江某从1998年1月分配到某计算机厂处工作，2008年之前一直没有签订劳动合同。2008年2月，计算机厂以响应《劳动合同法》的实施为名，便强令要求江某签订从2008年1月1日起至2009年10月31日的劳动合同（江某到2008年1月就已在该计算机厂工作十年），江某因自己学习了劳动合同法，便要求按劳动合同法的规定要求与计算机厂签订无固定期限的劳动合同，自己也提交了书面报告给计算机厂，计算机厂以各种理由没有与江某签订无固定期限的劳动合同，后在从2008年6月,江某拗不过计算机厂的要求，便补签订了从2008年1月1日起至2009年10月31日的劳动合同。2009年初，计算机厂却因为企业生产经营困难、主营业务减少而重组，公司解聘一批员工，但因江某固定期限劳动合同没到期便没有解聘江某。2009年10月31日时，江某的固定期限劳动合同到期了，计算机厂也不想与江某签订固定期限的劳动合同，在口头协商解除劳动合同无果时，2009年11月9日的时候，计算机厂向江某发出了《催办解除劳动关系手续的通知书》，以合同到期为由解除与江某的劳动关系，也没有支付经济补偿金经江某。

江某不服公司辞退决定，向某省劳动仲裁委员会申请劳动仲裁，江某认为：计算机厂应当自08年1月起开始与其签订无固定期限的劳动合同，计算机厂一直拒不与申请人签订无固定期限的劳动合同，已经严重违反《劳动合同法》第14条、82条的规定。此外，江某还提出因其已在计算机厂处工作11年零2个月，按劳动合同法的规定已视为与计算机厂订立了无固定期限的劳动合同，计算机厂属于违法解除劳动合同，计算机厂应当依据《劳动合同法》第48条、87条之规定支付赔偿金。江某向劳动仲裁委员会提出了二条仲裁请求：1、依法裁决被申请人自2008年1月份起因没有签订无固定期限劳动合同每月向申请人支付二倍的工资计人民币41750元。2、依法裁决由被申请人因违法解除劳动合同向申请人支付24个月工资的赔偿金计人民币69670.83元。劳动仲裁案件受理后，计算机厂在2009年11月18日向江某发出了《关于办理劳动关系终止手续的通知》，通知载明了，因计算机厂生产经营困难、主营业务减少而重组，计算机厂与江某因签订劳动合同时所依据的客观情况发生变化而与江某解除劳动合同。后来，省劳动仲裁委员会认定，江某没有证据证明其提交过要求签订无固定期限劳动合同的报告给计算机厂的相关证据而驳回了要求支付双倍工资的请求。此外劳动仲裁委员会认为，计算机厂解除劳动合同符合法律规定的解除条件，而驳回了江某的全部仲裁请求。江某不服劳动仲裁裁决，认为计算机厂系违反劳动合同法第四十一条的规定的程序，即使理由合法也存在程序违法的问题，故起诉至法院，案件在一审法院开庭前双方和解，计算机厂向江某支付了四万元补偿（相当于江某15个月工资）。

评析：  

一、本案江某是否需要证明其提交过要求签订无固定期限劳动合同的报告给计算机厂的相关证据？劳动仲裁委员会裁决驳回江某要求计算机厂支付自2008年1月起因没有签订无固定期限劳动合同每月向申请人支付二倍的工资这一仲裁请求？

我认为，根据《劳动合同法》的规定，江某无需证明其提交过要求签订无固定期限劳动合同的报告给计算机厂的相关证据，另外劳动仲裁委员会驳回江某要求支付双倍工资也是错误的。因为，作为用人单位的计算机厂本应当在2008年1月就应当与江某签订无固定期限的劳动合同，却强令要求员工签订固定期限的劳动合同，本身就是存在着利用员工不懂劳动法的心理状态而利用用人单位的优势地位而规避劳动合同法的违法行为。本案中，江某无需要举证证明其提出过签订无固定合同期限的要求，只要用人单位不能证明江某提出了要求订立固定期限的劳动合同，双方就应当签订无固定期限的劳动合同。本案劳动仲裁委员会适用举证责任错误，并错误理解了劳动合同法。

此外，本案中即使用人单位已经与员工签订了固定期限的劳动合同，但并不能认为其合法了，因为用人单位本应当签订无固定期限的劳动合同，而没有证据证明员工愿意签订固定期限的劳动合同，就存在违反劳动合同法的规定，应当按照《劳动合同法》第82条第2款的规定，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。我认为，在本案中，作为员工的江某最多只能要求用人单位支付从2008年1月起至12月的双倍工资，而不能要求从2008年1月起至2009年11月9日之间的双倍工资。因为还有另一条法律规定，劳动合同法第七条的规定对此进行了约束，约束了此类双倍工资的最长时间界限为一年。

二、计算机厂没有经过协商过程，直接解除与江某的合同是否合法的问题？用人单位在办理解除或终止的程序上存在重大瑕疵的，用人单位是否应当依据《劳动合同法》第48条、87条之规定支付赔偿金？ 

我认为，本案作为用人单位的计算机厂，在解除劳动合同时，没有遵守法定的程序或者解除合同存在重大瑕疵。劳动合同法第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位在提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者被证明不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议。”在出现上述三种情形时，用人单位虽有权解除劳动合同，但应提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资。而作为四十条第三款的适用又存在一个重要情况，即使劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的，用人单位必须先与劳动者协商，要求变更劳动合同内容（用人单位必须保留相关协商变更的书面证据），协商不成的，再解除合同，而且用人单位解除劳动合同时还必须遵守“提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资的”的规定，所以适用该条款存在二大限制规定。

本案中的用人单位因没有直接经过协商过程，用人单位也没有提前三十天以书面形式通知劳动者本人，属于本条规定的“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的”情况，应当按照本条的规定承担相应的法律责任，即应当依据《劳动合同法》第48条、87条之规定支付赔偿金。劳动仲裁委员会以“用人单位在办理解除或终止的程序上存在瑕疵的，不属于48条规定的违法解除或终止情形”而驳回江某的第二项劳动仲裁请求是错误的适用法律，劳动仲裁委员会的做法也与现行的程序正义相违背的。

作者简介：廖霄翔律师，中国民主同盟盟员，现为湖南骄阳律师事务所（原湖南省第一律师事务所）高级合伙人兼业务六部主任，湖南省律师协会劳动保障专业委员会委员，该律师还持有企业法律顾问执业资格、会计师资格、拍卖师从业资格证书。联系电话：13755196805。