很多企业招聘员工时,对员工的试用期约定往往不是很重视,认为可以随便约定试用期限,认为在试用期内可以随时、不讲理由的辞退试用期员工,这是一个很大的误区。新的《劳动合同法》对试用期限的长短以及试用期的解雇(辞退)标准、程序等等都有了新的规定,作为企业,在与员工签订劳动合同约定试用期,辞退试用期员工时,应该注意以下几个方面:
一、劳动合同中,约定试用期限要符合法律规定
《劳动合同法》第十九条规定,劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。而原来劳动部的规章规定:“劳动合同期限在6个月以下的,试用期不得超过15日;劳动合同期限在6个月以上1年以下的,试用期不得超过30日;劳动合同期限在1年以上2年以下的,试用期不得超过60日”。显然,新旧法律对试用期限的规定有很大的差别,新的《劳动合同法》是根据劳动合同期限的长短来确定劳动者的试用期限的。
根据劳动合同法的规定,劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月,一年期限劳动合同可以约定2个月的试用期,三年期限的劳动合同可以约定6个月的试用期。如果企业在招聘员工时,希望与该员工约定较长的试用期限,就必须与该员工签订相应期限的劳动合同。比如,希望该员工有2个月的试用期,至少要与该员工签订一年以上的劳动合同(含一年);希望员工有3-6个月的试用期,就至少要与该员工签订三年以上的劳动合同(含三年)。当然,为避免争议,保险起见,劳动合同期限可以最好不是一个整数,比如,一年零一个月,三年零一个月等。
如果企业与员工约定的试用期超过《劳动合同法》规定的期限,就要按照《劳动合同法》第八十三条的规定,由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准,按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。
二、劳动合同中,要明确约定对该员工所在岗位的录用条件
根据《劳动合同法》第三十九条的规定,在试用期间,用人单位要解除劳动合同,必须证明劳动者不符合录用条件,否则需要支付违法解雇的经济补偿金。而员工是否符合录用条件,由用人单位举证。因此,企业在招聘员工时,要明确所有的招聘条件,录用条件、岗位要求应当具体化、书面化,证据化,由该应聘员工签字确认。招聘员工后,要注意保留招聘时的证据材料,最好能将录用条件、岗位要求体现在劳动合同中。
三、企业与同一劳动者,只能约定一次试用期
《劳动合同法》第十九条第二款规定:同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。续签劳动合同时,不论是否变更岗位都不得再约定试用期。企业常见的有问题的做法是:对劳动者调整工作岗位(升迁)时,往往还规定该员工在新岗位还有一个试用期,这是不合法的,这存在极大的法律风险。如果企业升迁员工时,认为有必要考察该员工能否胜任新的工作岗位,可以采用试岗的方法,可以先安排该员工到新岗位工作,而不宜先出具书面的调动文件。待经试用认为该员工胜任新岗位后,再出具正式调动(升迁)文件和变更劳动合同。
四、试用期的其他约定注意要符合法律的规定
对试用期内员工,企业还要注意以下几个方面要符合法律规定:
第一,试用期应包括在劳动合同期限之内,单独的试用期合同不成立。《劳动合同法》第十九条第四款规定:“试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立,该期限为
劳动合同期限。”如果用人单位仅与该员工签订试用期劳动合同,视为用人单位放弃试用期。
第二,要摈弃“试用期”合格后才与员工签订劳动合同的不当做法。很多企业常见的做法是,在招聘员工后,先不与该员工签订书面劳动合同,而是在该员工“试用“合格后,方与该员工签订正式的书面劳动合同,这是极端错误的。要知道,员工入职后,如果企业没有与该员工签订书面劳动合同,视为企业与该员工形成了事实的劳动关系,企业无论何时要解除与该员工的事实劳动关系,依法均需支付经济补偿金,此其一;其二,根据《劳动合同法》第八十二条的规定,用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,还得向劳动者每月支付二倍的工资。”
第三,试用期员工的工资,注意不要低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十,并不要低于用人单位所在地的最低工资标准。
五、辞退试用期员工要有法定理由并将理由告知该员工
很多企业认为,在试用期内可以随时、不讲理由的辞退试用期员工,这是错误的。
根据《劳动合同法》第二十一条、第三十九条的规定,试用期间,当员工存在:①在试用期间被证明不符合录用条件;②严重违反用人单位的规章制度;③严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害;④劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正;⑤因员工有欺诈行为致使
劳动合同无效;⑥被依法追究刑事责任;⑦劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作;⑧劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作等八种情形之一的,企业可以与该员工解除劳动关系。
特别需要提醒的是,根据《劳动合同法》第三十九条第一款的规定,如果企业以员工不符合录用条件为解除劳动合同,必须证明劳动者不符合录用条件,并向劳动者说明理由,否则需要支付违法解雇的经济补偿金。而员工是否符合录用条件,由用人单位举证。